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博弈與協(xié)調
――試論業(yè)主、業(yè)委會(huì )、物業(yè)公司、開(kāi)發(fā)商、居委會(huì )的關(guān)系（上）
陳小鳴
當前住宅小區的蓬勃開(kāi)發(fā)建設，極大地改善了居民的居住水平，住宅區的物業(yè)管理行業(yè)隨之興起，由此產(chǎn)生的業(yè)主開(kāi)發(fā)商、業(yè)委會(huì )與物業(yè)管理公司(以下簡(jiǎn)稱(chēng)物業(yè)公司)之間的關(guān)系問(wèn)題在各地都不同程度地存在，如何處理好四者之間的矛盾糾紛是個(gè)很棘手的問(wèn)題。
一、業(yè)主、業(yè)委會(huì )、開(kāi)發(fā)商、物業(yè)公司之間的關(guān)系
(一)業(yè)主與業(yè)委會(huì )的關(guān)系
業(yè)主在物業(yè)管理的權利問(wèn)題上類(lèi)似于股份公司的股東。所謂"業(yè)主委員會(huì )類(lèi)似于董事會(huì )，是指業(yè)主們完全可以參照我國公司法規定的股份公司的運作方式去運作，它是種被各國實(shí)踐檢驗了的最民主、最科學(xué)的方式。業(yè)主委員會(huì )委員參照公司法董事會(huì )產(chǎn)生的程序產(chǎn)生和運作，代表所有業(yè)主與物業(yè)公司發(fā)生合同關(guān)系，業(yè)主委員會(huì )主任由占整個(gè)物業(yè)所有權定比例的大業(yè)主或其推選的代表?yè)?，重大事項由業(yè)主委員會(huì )召開(kāi)業(yè)主大會(huì )討論和民主投票決定。
業(yè)主大會(huì )作為自治管理團休，就只是業(yè)主行事管理權的種方式。業(yè)主通過(guò)業(yè)主大會(huì )的方式?jīng)Q定關(guān)系到業(yè)主共同利益的重大事務(wù)。業(yè)主大會(huì )的決定委托由其產(chǎn)生的業(yè)主委員會(huì )執行。盡管《物業(yè)管理條例》規定了業(yè)主委員會(huì )的職權，但是對于一個(gè)具體的住宅小區業(yè)主委員會(huì )來(lái)講，這種職權不是法律賦予的，而是來(lái)源于業(yè)主的信托，非經(jīng)業(yè)主按照程序選舉，業(yè)主委員會(huì )"就沒(méi)有權利代表業(yè)主行事。
但是，業(yè)主大會(huì )對業(yè)主委員會(huì )的委托，不同于一般的民事或商事委托，其近似于公司股東對董事的信托，有如下特點(diǎn)：(1)基于信任關(guān)系――沒(méi)有業(yè)主對業(yè)主委員會(huì )委員個(gè)人的信任，就不會(huì )有這種委托，(2)以受托人自己名義――業(yè)主委員會(huì )對外簽訂物業(yè)管理服務(wù)臺同時(shí)以自己的名義進(jìn)行，而不是以業(yè)主個(gè)人或業(yè)主大會(huì )的名義，(3)財產(chǎn)獨立業(yè)主委員會(huì )管理的財產(chǎn)如維修資金、公共設施收益等以業(yè)主委員會(huì )的名義占有，處分，但是該財產(chǎn)既獨立于業(yè)主，也獨立于業(yè)主委員會(huì )本身，即不歸業(yè)主委員會(huì )所有，收益分配也不歸為任何業(yè)主個(gè)人所有，(4)業(yè)主委員會(huì )不是注入單位，也不是合伙組織，只是按照《物業(yè)管理條例》規定，由業(yè)主選舉產(chǎn)生的非法人團體。以上這些特點(diǎn)符合信托關(guān)系中"受托人可以是受益人，但不得是同一信托的惟一受益人的法律特征，至于業(yè)主公約、業(yè)主大會(huì )規程等文件，都是契約性文件，對業(yè)主具有約束力。
(二)業(yè)委會(huì )和房產(chǎn)開(kāi)發(fā)商的關(guān)系
業(yè)主人住小區之后，并未結束與房產(chǎn)開(kāi)發(fā)商的關(guān)系。
1、合同關(guān)系。這是指房產(chǎn)開(kāi)發(fā)商在售樓合同(包括合同的附件、樓書(shū)等)中存在模糊的條款和承諾未兌現。比如業(yè)主賣(mài)房是支付了配套費的，也許作為生活配套重要內容的幼兒園還未兌現，至少在第一期里沒(méi)有兌現，根據《物業(yè)管理條例》規定，開(kāi)發(fā)商必須提供給業(yè)主的商業(yè)用房，但建造時(shí)沒(méi)有考慮到，因此，此房產(chǎn)根本不具備商用性質(zhì)。另外還有建筑質(zhì)量和小區綠化景觀(guān)、會(huì )所建造等不完善的問(wèn)題。這里算不算開(kāi)發(fā)商的違約問(wèn)題，部分配套費是否要退還？
2、利益關(guān)系。作為開(kāi)發(fā)商，不僅要注意塑造其知名品牌，更重要的是追求經(jīng)濟效益和社會(huì )效益，所以開(kāi)發(fā)商會(huì )在早期的房產(chǎn)投入更多的資源！而在后期的投入沒(méi)有預期的多，甚至有些吝嗇。如有的小區的綠化只種小灌木和草皮，不種樹(shù)，尤其是大樹(shù)。業(yè)主會(huì )很強烈地要求在小區中種植大樹(shù)，因為大樹(shù)的陰涼能改善小區內的居住環(huán)境，優(yōu)化小區空氣，提高居住的舒適度。然而，開(kāi)發(fā)商認為，小區內只宜種植小樹(shù)，這樣顯得開(kāi)闊――開(kāi)發(fā)商考慮更多的是建筑美。從上述利益關(guān)系中可發(fā)現，廣大業(yè)主與開(kāi)發(fā)商在利益相同和一致的情況下，也會(huì )有理念上的差異。比如，開(kāi)發(fā)商特別在意建筑方面的造型，卻對創(chuàng )建綠色和星級社區不善關(guān)心，沒(méi)有實(shí)質(zhì)性的投入。這可能是狹隘的短期的商業(yè)利益行為使然。何況還存在許多業(yè)主與開(kāi)發(fā)商的國標和利益不一致的地方呢？
3、制約關(guān)系。由于不少物業(yè)公司是開(kāi)發(fā)商的子公司，因此，物業(yè)公司雖然受聘于業(yè)委會(huì )，但在執行業(yè)委會(huì )決議時(shí)，卻才之能不考慮開(kāi)發(fā)商的意見(jiàn)。如果物業(yè)公司落實(shí)的是基礎性的建設，那么盡管是在業(yè)委會(huì )做出決議后，也必須得到開(kāi)發(fā)商的同意才能建起來(lái)。這一制約關(guān)系使業(yè)委會(huì )的許多決議得不到及時(shí)、有效地執行。當然。也有另外面，就是開(kāi)發(fā)商有可能還承擔著(zhù)物業(yè)的部分虧損，因此，它無(wú)法關(guān)心小區的管理和建設。
(三)業(yè)委會(huì )與物業(yè)公司的關(guān)系
業(yè)委會(huì )和物業(yè)公司的關(guān)系是聘用合同所確認的法律關(guān)系，雙方的權利義務(wù)在聘用合同中己十分明確。但我們不能不注意到，有不少物業(yè)公司是開(kāi)發(fā)商的子公司，或者與開(kāi)發(fā)商有千絲萬(wàn)縷的關(guān)系，這是其特殊性。方面，物業(yè)公司受聘于業(yè)委會(huì )，在，l，委會(huì )授權范圍內對小區進(jìn)行專(zhuān)業(yè)管理，當業(yè)主與房產(chǎn)商出現矛盾的時(shí)候，業(yè)主就以拒交管理費來(lái)制約開(kāi)發(fā)商，另一方面，官與開(kāi)發(fā)商尚未脫鉤，在行使管理職權時(shí)，不得不考慮開(kāi)發(fā)商的意見(jiàn)和利益。
習慣的思維將業(yè)委會(huì )和物業(yè)公司看成是天然的對手。其實(shí)，業(yè)委會(huì )與物業(yè)公司不是對手，也不是盟友，而是平等的合作伙伴。委托物業(yè)公司專(zhuān)業(yè)管理和業(yè)委會(huì )自治管理相結合，是業(yè)委會(huì )工作的另重要原則，這要避免兩種傾向：一是放棄業(yè)委會(huì )的責任，將小區的管理和建設全部依靠物管公司，二是過(guò)分強調業(yè)委會(huì )對物業(yè)管理的監督作用，事事過(guò)問(wèn)，大包大攬，干涉物管公司的具體業(yè)務(wù)或者代替物管公司行使某些管理職能。
三、業(yè)主與業(yè)委會(huì )、物業(yè)公司、開(kāi)發(fā)商之間的博弈
國務(wù)院2003年6月8日頒布的《物業(yè)管理條例》(下稱(chēng)《條例》)規定，業(yè)主委員會(huì )由業(yè)主大會(huì )選舉產(chǎn)生，是業(yè)主大會(huì )的執行機構。但作為單個(gè)或多個(gè)獨立于業(yè)主大會(huì )的個(gè)體，業(yè)主與業(yè)主委員會(huì )之間并無(wú)上下隸屬的關(guān)系，仍屬于平等主體關(guān)系。
我國城市居民的住宅，其建造形態(tài)基本上是集合式的。業(yè)主對其房屋享有的權利，包括可界定邊界的房屋的單獨所有權，和不可單獨界定邊界的房屋公共空間、共有設施的共同所有權以及土地的共同使用權。這也決定了業(yè)主行使所有權會(huì )影響關(guān)聯(lián)業(yè)主的權利，受到相鄰業(yè)主權利的制約。
設立業(yè)主大會(huì )的本意是建立業(yè)主之間的協(xié)商。對于人數較多的業(yè)主組合，沒(méi)有業(yè)主大會(huì )這種民主協(xié)商的機制，要就共同利益形成致意見(jiàn)顯然是不可能的。但在人數較少的業(yè)主組合，其共同利益可以直接協(xié)商取得一致，并非必須由業(yè)主大會(huì )的形式進(jìn)行磋商。
在業(yè)主大會(huì )中，所有業(yè)主是平等的。但是，這平等是用何種標準來(lái)實(shí)現的？平等可以表現為數量上的平等和以?xún)r(jià)值而定的平等兩種標準。如果采用以?xún)r(jià)值而定的平等標準，即占有房屋面積大的業(yè)主擁有的投票權數量也多，從形式上是維護了財產(chǎn)聯(lián)系和財產(chǎn)權組合這種組織結構中的平等。但是，單一的財產(chǎn)決定標準不可避免地會(huì )使利益均衡機制的杠桿向富裕者傾斜，在人數上占多數、而在財產(chǎn)比例上占少數的，業(yè)主的利益可能得不到體現。如果采用數量上的平等標準，即以絕對的業(yè)主單位作為投票的基準值，從行為人的角度維護了業(yè)主之間的平等，但業(yè)主大會(huì )這一組合畢竟是以共同財產(chǎn)的管理為紐帶的，以單一的業(yè)主單位為標準，財產(chǎn)權完全被摒棄，則會(huì )使某些業(yè)主的財產(chǎn)權利受到損害。本著(zhù)業(yè)主自我管理財產(chǎn)民主協(xié)商的原則，條例規定投票權的確定方式由業(yè)主在業(yè)主大會(huì )的議事規則中去規定。但通過(guò)業(yè)主大會(huì )的議事規則時(shí)本身就需要明確投票權標準，這就產(chǎn)生了關(guān)于初始規則成立的方式問(wèn)題，故而《條例》規定，在確定業(yè)主大會(huì )議事規則的首次業(yè)主大會(huì )上，投票權根據業(yè)主擁有的物業(yè)建筑面積和住宅套數等因素確定，將數量上的平等和價(jià)值上的平等結合起來(lái)。
小區業(yè)主有權利和義務(wù)關(guān)心、監督業(yè)主委員會(huì )，從而更好地維護自身的合法權益?！稐l例》明確了業(yè)主有權“監督業(yè)主委員會(huì )的工作”，“對物業(yè)共用部位、共用設施設備和相關(guān)場(chǎng)地使用情況享有知情權和監督權”，并有權“監督物業(yè)共用部位、共用設施設備專(zhuān)項維修資金的管理和使用”。但實(shí)際操作起來(lái)較難，政府部門(mén)沒(méi)有出臺可操作性的實(shí)施辦法以及將有關(guān)條款細化。如某小區業(yè)主委員會(huì )在成立章程中規定"業(yè)主委員會(huì )的活動(dòng)經(jīng)費來(lái)源、為維修基金的利息和公益活動(dòng)的盈余。業(yè)主委員會(huì )活動(dòng)經(jīng)費的使用受業(yè)主代表大會(huì )的監督，并向全體業(yè)主公布。"從中可以看出，業(yè)委會(huì )章程的規定只是籠統地規定業(yè)委會(huì )的決定不得損害公共利益和業(yè)主利益，業(yè)委會(huì )活動(dòng)經(jīng)費的使用受業(yè)主代表大會(huì )監督，并向全體業(yè)主公布等，但是缺乏業(yè)主、業(yè)主代表大會(huì )對業(yè)委會(huì )實(shí)施監督和制約的具體措施。
《條例》規定，業(yè)主參加業(yè)主大會(huì )會(huì )議，行使投票權！但對于如何行使投票權，如何監督業(yè)主委員會(huì )工作，如何監督物業(yè)管理公司，以及當業(yè)主的知情權受到侵害后如何獲得救濟等這些關(guān)系到業(yè)主切身利益的實(shí)際問(wèn)題，卻沒(méi)有寫(xiě)進(jìn)《條例》中――業(yè)主監督的事項須細化。業(yè)委會(huì )是由廣大業(yè)主選舉產(chǎn)生的業(yè)主自治管理組織，理應嚴格按協(xié)議及有關(guān)規定使用好維修資金，更好地維護小區全體業(yè)主的利益，但由于業(yè)委會(huì )工作的不規范，業(yè)主的知情權和監督權幾乎喪失。誰(shuí)來(lái)監督業(yè)委會(huì )？但如果業(yè)主對業(yè)委會(huì )的賬目有異議，除了要求業(yè)委會(huì )提供相關(guān)發(fā)票原件及費用清單進(jìn)行核對之外，還能否采取什么進(jìn)步的補救措施呢？還有出現這樣的一個(gè)實(shí)例，某住宅區一位神通廣大的業(yè)主，看中小區物業(yè)管理發(fā)包權和小區維修資金的支配權，打著(zhù)為廣大業(yè)主熱情服務(wù)的旗號，不惜推翻現有的業(yè)委會(huì )，拉選票重新成立新的業(yè)委會(huì )，炒掉原來(lái)的物業(yè)公司l利用職權新招物業(yè)公司。由于原物業(yè)公司的合約沒(méi)有到期，或原來(lái)的投入沒(méi)有收回不愿離場(chǎng)，所以糾紛不斷。
一個(gè)住宅區里公共秩序的維護，是所有業(yè)主共同關(guān)心的，也是購房的業(yè)主對居住環(huán)境期望的組成部分。在物業(yè)銷(xiāo)售時(shí)，開(kāi)發(fā)商尚是主要的業(yè)主，盡管其并不真正居住在住宅區里，此時(shí)由潛在的、不確定的"全體業(yè)主"制定個(gè)業(yè)主公約，在事實(shí)上是不可操作的，因此，由開(kāi)發(fā)商制定業(yè)主公約是必要的。為了區別于業(yè)主大會(huì )制定的業(yè)主公約，條例將開(kāi)發(fā)商制定的業(yè)主公約命名為《業(yè)主臨時(shí)公約》；為了避免《業(yè)主臨時(shí)公約》制定者的利益傾向損害消費者的利益，條例把《業(yè)主臨時(shí)公約》不得侵害物業(yè)實(shí)受人的合法權益作為《業(yè)主臨時(shí)公約》成立的必要條件，同時(shí)，在程序上，條例規定臨時(shí)公約必須明示，供銷(xiāo)費者在買(mǎi)房的時(shí)候判斷其是否公正、公平。
在住房的正常使用期內，一次性買(mǎi)房的支出與后期所要支付的物業(yè)管理費一樣多，也就是說(shuō)，買(mǎi)房?jì)H僅是住房消費的部分，買(mǎi)了房，住房消費才剛剛開(kāi)始。對購房者來(lái)講，物業(yè)管理具有兩大作用第一，優(yōu)秀的物業(yè)管理可以便房屋保值、增值；第二，良好的物業(yè)管理能夠為居住人提供清潔、優(yōu)美舒適、安全的生活和工作環(huán)境。但是，物管畢竟還是個(gè)新生事物，物業(yè)管理政策有待于進(jìn)一步完善，物業(yè)管理企業(yè)的水平也參差不齊，加土商品房建設與管理的脫節等原因，購房者購房后的物業(yè)管理糾紛日益增多。歸納起來(lái)，有四類(lèi)物業(yè)管理糾紛一是收費糾紛，有的開(kāi)發(fā)商賣(mài)房時(shí)承諾了很低的物業(yè)管理費，購房者入住后發(fā)現管理費漲了；二是具體管理市，度上的糾紛，如有的小區管理制度規定，裝修時(shí)才之得拆改某些設施、住戶(hù)不得在小區里遛狗、自行車(chē)不得上電梯等，住戶(hù)不理解也不執行，雙方也會(huì )發(fā)生糾紛，二是住戶(hù)對物業(yè)管理企業(yè)服務(wù)的整休印象不佳，雙方也容易在多方面發(fā)生糾紛；四是有的開(kāi)發(fā)商在銷(xiāo)售時(shí)的承諾沒(méi)有兌現或延遲兌現，而物業(yè)管理企業(yè)又是開(kāi)發(fā)商的子公司的話(huà)，某些業(yè)主以拒交物業(yè)管理費來(lái)對抗開(kāi)發(fā)育。
如果將物業(yè)管理行業(yè)當作市場(chǎng)，作為市場(chǎng)的主體業(yè)主、業(yè)委會(huì )、物業(yè)管理處、開(kāi)發(fā)商之間，由于利益的原因存在博弈，這種博弈會(huì )因為市場(chǎng)的發(fā)育程度的不高和法規的缺失愈演愈烈。(未完待續)