住房和城鄉建設部法規司副司長(cháng) 陳偉
編者按
5月28日，十三屆全國人民代表大會(huì )三次會(huì )議高票表決通過(guò)民法典，正式宣告我國民法典時(shí)代的到來(lái)。民法典從不同角度對物業(yè)管理活動(dòng)進(jìn)行了一系列的規范和調整，奠定了物業(yè)管理的民事法律基礎。
在民法典分編長(cháng)達三年的編纂過(guò)程中，陳偉副司長(cháng)代表住房城鄉建設部參與了民法典與物業(yè)管理相關(guān)編章的制定、修改和論證工作，抓住每一次機會(huì )就優(yōu)化物業(yè)管理的法治環(huán)境建言獻策。近日，陳偉副司長(cháng)根據參與民法典立法工作的親身經(jīng)歷，結合其長(cháng)期從事物業(yè)管理實(shí)踐操作、制度建構和理論研究的豐富經(jīng)驗，撰寫(xiě)了《民法典視野下的物業(yè)管理》一文，以全新的思維、全面的視角剖析了民法典與物業(yè)管理的關(guān)系。中國物業(yè)管理協(xié)會(huì )微信平臺經(jīng)授權，首次分期陸續發(fā)布該文。
讓我們跟隨陳偉先生的目光，一起重溫民法典對物業(yè)管理生存價(jià)值的立法表達，一起探索民法典對物業(yè)管理未來(lái)發(fā)展的法律指引。
民法典編纂中我們做了些什么？
持續努力的重點(diǎn)
住房和城鄉建設部十分關(guān)注民法典的編纂工作，近年來(lái)一直認真研究民法典草案中與住房城鄉建設工作相關(guān)的制度設計和條文表述，并及時(shí)向立法機關(guān)反映我們的觀(guān)點(diǎn)和訴求。民法總則通過(guò)后，自2017年8月初開(kāi)始，全國人大常委會(huì )法制工作委員會(huì )分別就合同編草案、物權編草案兩次書(shū)面征求住建部意見(jiàn)，分別兩次邀請參加座談會(huì )，分別就侵權責任編草案、各分編草案以及民法典草案書(shū)面征求意見(jiàn)一次，我們都充分聽(tīng)取各方面的意見(jiàn)，逐條研究民法典草案中與住房城鄉建設職能相關(guān)的內容，并就修改完善的總體意見(jiàn)和具體建議專(zhuān)門(mén)致函全國人大常委會(huì )法工委。在我們與全國人大常委會(huì )法工委歷次溝通和反饋的意見(jiàn)中，民法典中與物業(yè)管理相關(guān)的內容始終是重心。
近三年時(shí)間里，我們珍惜每一次向立法機關(guān)反饋意見(jiàn)和溝通交流的機會(huì )，最大限度地爭取有關(guān)方面對物業(yè)管理工作的理解和支持，盡一切可能為優(yōu)化物業(yè)管理的法治環(huán)境建言獻策。盡管我們所做的努力和得到的回報，僅僅是民法典大廈的一磚一瓦，但我們已經(jīng)盡了自己的職責。
屢次建言的要點(diǎn)
民法典中關(guān)于物業(yè)管理的特別法律規范，主要集中在物權編的“業(yè)主的建筑物區分所有權”一章和合同編的“物業(yè)服務(wù)合同”一章，我們屢次建言也是圍繞這兩章的內容提出的。
關(guān)于建筑物區分所有權制度，我們的建議，主要從解決業(yè)主決策困難和便于業(yè)主行使權利的角度出發(fā)，集中在以下幾個(gè)方面:一、應當統一登記建筑物共同部分。明確建筑物共有部分的范圍、內容和權利，有助于厘清物業(yè)管理的責任邊界，減少因共有產(chǎn)權不明晰引發(fā)的物業(yè)管理糾紛；二、應當適當降低業(yè)主共同決定事項表決比例。物權法規定的“雙過(guò)半”和“雙三分之二”表決規則，在實(shí)踐中面臨業(yè)主大會(huì )成立比例偏低，業(yè)主參與積極性不高的難題，需要通過(guò)降低表決通過(guò)比例來(lái)解決業(yè)主表決難和維修資金使用難等問(wèn)題；三、應當授權業(yè)主自行約定共同決定事項和表決規則。業(yè)主大會(huì )在不違反法律法規規定的情況下，有權根據物業(yè)服務(wù)區域的具體情況和實(shí)際需要，對業(yè)主共同決定事項和表決規則作出靈活約定，以降低決策成本，提高決策效率；四、應當明確維修資金使用范圍和應急程序。業(yè)主共用的供水、管道燃氣等設施，應當依照移交有關(guān)專(zhuān)業(yè)單位進(jìn)行管理和維護，物權法中關(guān)于維修資金用于電梯、水箱等共有部分維修的表述應當修改，緊急情況下維修資金的使用應當適用特別程序；五、應當將“高空拋物墜物”等列為損害他人合法權益的違法行為。實(shí)踐中，高空拋物墜物以及拆改建筑結構的侵權人多為業(yè)主，往往造成較大損害，將其與任意棄置垃圾、排放污染物或者噪聲等并列為損害他人合法權益的違法行為，有利于引導業(yè)主形成自律機制，加大業(yè)主大會(huì )、業(yè)主委員會(huì )對業(yè)主不當行為的監督力度。
關(guān)于物業(yè)服務(wù)合同制度，我們在積極建言立法機關(guān)傾聽(tīng)廣大業(yè)主和物業(yè)服務(wù)行業(yè)的呼聲，借鑒吸收最高人民法院關(guān)于審理物業(yè)服務(wù)合同糾紛案件應用法律司法解釋的內容，將物業(yè)服務(wù)合同作為典型合同的同時(shí)，主要提出以下重點(diǎn)修改意見(jiàn):一、參照適用委托合同沒(méi)有必要。在民法典設專(zhuān)章對物業(yè)服務(wù)合同作出規定的情況下，“參照適用委托合同”的規定反而會(huì )淡化物業(yè)服務(wù)合同特殊性；二、任意解除合同的規定應當慎重。法律單方面賦予業(yè)主隨時(shí)解除合同的權利，容易使物業(yè)服務(wù)法律關(guān)系處于不確定狀態(tài)，影響了物業(yè)服務(wù)合同的嚴肅性和穩定性，不利于物業(yè)服務(wù)人的合理預期和長(cháng)遠安排；三、管理規約的地位和效力應當明確。管理規約是業(yè)主簽訂和履行物業(yè)服務(wù)合同行為的基本依據，物業(yè)服務(wù)合同應當包含管理規約的相關(guān)內容，并不得與管理規約相沖突；四、格式條款的規制應當強化。鑒于實(shí)踐中簽訂物業(yè)服務(wù)合同普遍使用格式條款，為防止物業(yè)服務(wù)人利用格式條款提供方的優(yōu)勢地位損害業(yè)主的利益，根據公平原則，應參照最高人民法院司法解釋對物業(yè)服務(wù)格式合同予以嚴格規制；五、承租人在物業(yè)管理中的權利和義務(wù)應當體現。考慮到當前存在大量公租房、廉租房，政策性租賃住房以及國家推行“租購并舉”的住房政策，建議增加承租人在物業(yè)服務(wù)合同中的權利義務(wù)條款，實(shí)事求是地解決物業(yè)管理活動(dòng)中承租人缺位的問(wèn)題。
法典采納的亮點(diǎn)
經(jīng)統計，我們歷次以各種方式對物權編草案和合同編草案中與物業(yè)管理相關(guān)的內容，提出了增加、修改和刪除的意見(jiàn)共40多條，有17條意見(jiàn)（物權編7條、合同編10條）得到不同程度的采納，以下重點(diǎn)與大家分享五個(gè)亮點(diǎn)：
一是降低業(yè)主就共同決定事項作出決議的門(mén)檻。民法典第二百七十八條規定，業(yè)主共同決定事項，應當由專(zhuān)有部分面積占比三分之二以上的業(yè)主且人數占比三分之二以上的業(yè)主參與表決，同時(shí)應當經(jīng)參與表決專(zhuān)有部分面積四分之三以上（或者過(guò)半數）的業(yè)主且參與表決人數四分之三以上（或者過(guò)半數）的業(yè)主同意。這一立法調整，與物權法的規定相比，實(shí)際上將法定表決比例從“雙三分之二”和“雙過(guò)半”降低為“雙過(guò)半”和“雙三分之一”。
二是明確業(yè)主共有部分的收益應當扣除合理成本。建設單位、物業(yè)服務(wù)企業(yè)或者其他管理人利用業(yè)主的共有部分經(jīng)營(yíng)，必然產(chǎn)生經(jīng)營(yíng)管理成本，如果不允許其扣除合理成本，將造成企業(yè)“貼錢(qián)”為業(yè)主經(jīng)營(yíng)共有部分，既不符合公平合理原則，還可能造成具有商業(yè)價(jià)值的物業(yè)共有部分閑置，以及企業(yè)通過(guò)不正當手段彌補自身成本損失的不良后果。
三是明確維修資金的使用范圍和緊急程序。民法典第二百八十一條規定，維修資金經(jīng)業(yè)主共同決定，可以用于電梯、屋頂、外墻、無(wú)障礙設施等共有部分的維修、更新和改造。在對物權法原規定進(jìn)行修改的基礎上，民法典根據實(shí)踐需要，按照《住宅專(zhuān)項維修資金管理辦法》及其有關(guān)規范性文件的規定，增加了一款關(guān)于緊急情況下使用維修資金特別程序的規定。
四是刪除“參照適用委托合同”的規定。2019年之前，合同編草案“物業(yè)服務(wù)合同”一章中一直存在“本章沒(méi)有規定的，參照適用委托合同的有關(guān)規定”的條款。在物業(yè)服務(wù)合同為無(wú)名合同情況下，參照最相類(lèi)似的委托合同對物業(yè)管理活動(dòng)進(jìn)行調整是務(wù)實(shí)的，但簡(jiǎn)單參照適用的局限性，在物業(yè)服務(wù)合同成為有名合同后就凸顯出來(lái)，刪除該條款有利于統一物業(yè)服務(wù)合同糾紛的司法裁判尺度。
五是增加物業(yè)服務(wù)人后合同義務(wù)的規定。民法典第九百五十條規定：“物業(yè)服務(wù)合同終止后，在業(yè)主或者業(yè)主大會(huì )選聘的新物業(yè)服務(wù)人或者決定自行管理的業(yè)主接管之前，原物業(yè)服務(wù)人應當繼續處理物業(yè)服務(wù)事項，并可以請求業(yè)主交付該期間的物業(yè)費”。在最高人民法院起草關(guān)于審理物業(yè)服務(wù)糾紛案件司法解釋時(shí)，我們曾經(jīng)提出增加物業(yè)服務(wù)企業(yè)后合同義務(wù)的內容但未被采納，此次民法典編纂，增加了物業(yè)服務(wù)人的后合同義務(wù)并賦予其物業(yè)費請求權，旨在通過(guò)防止物業(yè)服務(wù)的中斷，更好地保護業(yè)主的權益，是值得肯定的立法進(jìn)步。
各方爭議的焦點(diǎn)
由于參與民法典制定各方代表的社會(huì )角色、價(jià)值取向以及認識角度的不同，在涉及物業(yè)管理相關(guān)主體法律權利和法律義務(wù)設定的敏感問(wèn)題上，不可避免存在著(zhù)不同的立場(chǎng)和觀(guān)點(diǎn)，爭議的焦點(diǎn)主要有以下幾個(gè)方面:
（一）是否單方面賦予業(yè)主任意解除物業(yè)服務(wù)合同的權利。支持賦予業(yè)主任意解除權的觀(guān)點(diǎn)認為，這是根據民法典第二百七十八條規定的業(yè)主作為物權人的派生權利，旨在維護物業(yè)服務(wù)合同中較為弱勢一方業(yè)主的選擇權，我們在最高人民法院制定【2009】8號司法解釋時(shí)就明確持反對意見(jiàn)，雖然在此次立法過(guò)程中，包括王利明等許多專(zhuān)家學(xué)者也認為應當對業(yè)主的任意解除權作必要限制，民法典最終仍然保留了業(yè)主的該項權利，但同時(shí)規定了業(yè)主的通知義務(wù)和賠償損失的責任。
（二）是否應當在民法典中規定有關(guān)行政主管部門(mén)的職責。此次編纂民法典，除了保留物權法中關(guān)于地方人民政府有關(guān)部門(mén)對業(yè)主組織的指導和協(xié)助的規定以外，還明確規定了行政主管部門(mén)依法處理投訴的職責。我們認為，在民法典第二百八十七條已經(jīng)規定業(yè)主可以通過(guò)民事訴訟途徑行使救濟權的情況下，行政機關(guān)的監管職責只需通過(guò)行政法規明確即可。
（三）是否應當規定物業(yè)服務(wù)人保障業(yè)主人身財產(chǎn)安全的義務(wù)。保障業(yè)主的人身財產(chǎn)安全，是公權機關(guān)的職責還是商事主體的義務(wù)，自物業(yè)管理誕生以來(lái)一直是爭議的話(huà)題。與業(yè)主和媒體長(cháng)期要求將保障業(yè)主人身和財產(chǎn)安全作為法定義務(wù)不同，物業(yè)服務(wù)企業(yè)一直認為此項訴求過(guò)于嚴苛，既不符合實(shí)際，也不符合公平合理的立法原則，希望將“保障”修改為“維護”。經(jīng)過(guò)多次研討論證，民法典第九百四十二條最終采取折中的做法，用“保護”代替了“保障”和“維護”。但是，在侵權責任編中，還是規定了物業(yè)服務(wù)企業(yè)的“安全保障義務(wù)”。
（四）是否應當要求物業(yè)服務(wù)人定期公開(kāi)報告收支情況和預算方案。要求物業(yè)服務(wù)企業(yè)定期公開(kāi)物業(yè)費收支情況，普遍被視為實(shí)現業(yè)主知情權和監督權的重要手段。但按照目前物業(yè)服務(wù)行業(yè)的商業(yè)習慣和行政監管規定，實(shí)行包干制計費方式的，物業(yè)服務(wù)企業(yè)自負盈虧、自擔風(fēng)險，沒(méi)有公開(kāi)物業(yè)服務(wù)項目收支情況和預算方案的義務(wù)，實(shí)行酬金制計費方式的企業(yè)則有此項義務(wù)。民法典最終在明確物業(yè)服務(wù)人公開(kāi)報告義務(wù)的原則之下，并未將“收支情況和預算方案”作為特別列明事項。
（五）是否應當賦予物業(yè)服務(wù)人物權請求權。業(yè)主在物業(yè)管理活動(dòng)中的義務(wù)，除了及時(shí)如數支付物業(yè)費以外，還應當遵守公共居住規則，不得妨礙物業(yè)服務(wù)行為。因此，從約束個(gè)別業(yè)主不當行為和侵權行為的角度，早期合同編草案中關(guān)于“業(yè)主違反物業(yè)服務(wù)合同或者法律、法規、管理規約，實(shí)施妨礙物業(yè)服務(wù)的行為，物業(yè)服務(wù)人可以請求業(yè)主承擔相應的民事責任”的規定，具有很強的針對性和實(shí)踐性。但部分專(zhuān)業(yè)人士認為，物業(yè)服務(wù)合同應當強調物業(yè)服務(wù)人的“服務(wù)”定位，賦予其物權請求權，存在被濫用的風(fēng)險，不利于保護業(yè)主的權利。
尚待解決的憾點(diǎn)
以設專(zhuān)章規范物業(yè)服務(wù)合同為標志，民法典在推動(dòng)物業(yè)管理發(fā)展進(jìn)步方面的亮點(diǎn)有目共睹。但是，法律是永待完善的，如同以往任何一部法律，根源于現實(shí)物質(zhì)生活關(guān)系的民法典，在彰顯時(shí)代精神價(jià)值的同時(shí)，也不可避免地受到時(shí)代發(fā)展階段的局限。盡管我們不厭其煩地提出建議并陳述理由，但也許受到自身站位高度的所限和職責本位主義的影響，一些立法建議未能在民法典中得到體現。這對于著(zhù)力于解決當前現實(shí)問(wèn)題的我們來(lái)說(shuō)，多少有些遺憾。
一、管理規約的地位和作用應當強化。管理規約是業(yè)主自我管理區分所有建筑物的公共契約，承載著(zhù)明確業(yè)主內部自律規則和明確管理權利讓渡規則兩方面的功能，是銜接物權編和合同編中物業(yè)管理相關(guān)規定的重要法律文件。管理規約在香港稱(chēng)之為“大廈公契”，已被實(shí)踐證明是業(yè)主管理建筑物的權利來(lái)源，是最為行之有效的基礎契約。如果能在“業(yè)主的建筑物區分所有權”一章中增加“業(yè)主大會(huì )可以在管理規約和議事規則中確定共同決定事項和表決規則”等內容，將有利于激活業(yè)主自我管理能力，減輕政府監管壓力，提高業(yè)主決策效能。如果能在“物業(yè)服務(wù)合同”一章中增加“物業(yè)服務(wù)合同的內容，不得違反管理規約的約定”等內容，就能保證物業(yè)服務(wù)合同的法律效力真正約束到每一位業(yè)主，同時(shí)有利于物業(yè)服務(wù)人對個(gè)別業(yè)主違反管理規約的不當行為實(shí)施有效管理。
二、共有部分的權利界定應當明確。物業(yè)管理的對象主要是區分所有建筑物的共有部分，當前大量居住小區存在的共有部分產(chǎn)權不明晰問(wèn)題，不僅無(wú)法界定物業(yè)服務(wù)人管理服務(wù)的范圍和責任，而且給住宅專(zhuān)項維修資金的合理使用造成障礙。如果能在物權編中增加“不動(dòng)產(chǎn)統一登記，應當明確建筑物共有部分的范圍、內容和權利”的內容（最高人民法院對此觀(guān)點(diǎn)表示認同），可以為“不動(dòng)產(chǎn)統一登記法”在具體落實(shí)共有部分產(chǎn)權登記規定方面提供上位法依據，切實(shí)從源頭上減少因管理責任邊界不清帶來(lái)的大量物業(yè)管理糾紛。
三、街道辦事處(鄉鎮人民政府)的職責應當入法。民法典第二百七十七條第二款在“對設立業(yè)主大會(huì )和選舉業(yè)主委員會(huì )給予指導和協(xié)助”的主體上增加了“居民委員會(huì )”，但并未同時(shí)增加“街道辦事處、鄉鎮人民政府”，這與《物業(yè)管理條例》的相關(guān)規定明顯不一致。我們曾指出這一問(wèn)題，但并未得到關(guān)注，個(gè)中原因不得而知。多年實(shí)踐證明，充分發(fā)揮街道辦事處，鄉鎮人民政府的作用，是解決現階段業(yè)主大會(huì )難題的行之有效的途徑，也符合當前加強和改進(jìn)基層社區治理工作的政策導向。是否明確街道辦事處、鄉鎮人民政府在物業(yè)管理工作中的職責？如何處理好行政法規與民法典的銜接協(xié)調關(guān)系？是今后修改《物業(yè)管理條例》必須面對的問(wèn)題。
四、政府購買(mǎi)物業(yè)服務(wù)應當通過(guò)合同規范。結合新冠肺炎疫情防控工作，此次民法典編纂，在物權編中增加了“物業(yè)服務(wù)企業(yè)或者其他管理人應當執行政府依法實(shí)施的應急處置措施和其他管理措施，積極配合開(kāi)展相關(guān)工作”的內容，是十分必要的。但是，參與疫情防控工作，大多超出了物業(yè)服務(wù)合同約定的服務(wù)范圍和內容，勢必增加許多人力物力投入，加大企業(yè)經(jīng)營(yíng)成本，對于作為自負盈虧商事主體的物業(yè)服務(wù)企業(yè)來(lái)說(shuō)，理應得到相應的價(jià)值補償。因此，我們曾建議在民法典第九百四十二條增加一款:“委托物業(yè)服務(wù)人提供物業(yè)服務(wù)合同約定以外服務(wù)事項的，應當另行訂立合同、支付費用”。立法機關(guān)最終未能采納，雖然自有其認識的高度和考量的因素，但強調通過(guò)合同形式規范政府購買(mǎi)物業(yè)服務(wù)行為，是厘清物業(yè)管理與社區治理的責任邊界，處理好政府、社會(huì )和市場(chǎng)三者關(guān)系的關(guān)鍵，有利于發(fā)揮物業(yè)管理對社區治理的持久助力作用。
五、高空拋物墜物相關(guān)規定適用應當慎重。2017年10月，在征求住房城鄉建設部意見(jiàn)的民法典侵權責任編草案中，有關(guān)高空拋物墜物的規定沿用了侵權責任法的原條款，并沒(méi)有將物業(yè)服務(wù)企業(yè)等建筑物管理人作為責任主體。2019年8月，司法部就高空拋物墜物治理問(wèn)題征求我部意見(jiàn)，我部針對現行法律法規存在的不足和問(wèn)題，建議對人為高空拋物、施工過(guò)程中墜物、建筑物專(zhuān)有部分墜物、建筑物共有部分墜物等不同情形區別處理，分別明確相關(guān)主體的法律責任。2020年1月，全國人大常委會(huì )法工委將擬提請審議的民法典草案征求有關(guān)部門(mén)意見(jiàn)，在侵權責任編(第一千二百五十四條)中，參照《最高人民法院關(guān)于依法妥善審理高空拋物、墜物案件的意見(jiàn)》，規定物業(yè)服務(wù)企業(yè)等建筑物管理人未能防止高空拋物墜物發(fā)生的，應當依法承擔未履行安全保障義務(wù)的侵權責任。我們認為，民法典的相關(guān)規定，雖然有利于督促物業(yè)服務(wù)人加強安全保障服務(wù)，但超出當前物業(yè)服務(wù)人的權限和能力，將對高空拋物墜物采取必要的安保措施作為物業(yè)服務(wù)人的法定義務(wù)，將物業(yè)服務(wù)企業(yè)視為共同侵權人，似乎有過(guò)苛之嫌，在司法實(shí)踐中適用該條款應當慎重。