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物業(yè)管理步入法制化發(fā)展階段亟待解決的問(wèn)題
文/李健輝
國務(wù)院頒布并已實(shí)施一年的《物業(yè)管理條例》（以下簡(jiǎn)稱(chēng)《條例》），是我國第一部物業(yè)管理行政法規，為我國物業(yè)管理行業(yè)指明了發(fā)展的方向，同時(shí)又提出了許多現階段亟待研究解決的新課題。
一、構建適合我國國情的物業(yè)管理體制。
行業(yè)的管理體制取決于國家的經(jīng)濟體制。改革開(kāi)放后，我國已逐步建立社會(huì )主義的市場(chǎng)經(jīng)濟體制，隨著(zhù)住房制度的進(jìn)一步深化改革，構建適合我國國情的物業(yè)管理體制，是《條例》頒布實(shí)施后面臨的首要課題，也是物業(yè)管理行業(yè)健康發(fā)展的基礎和前提。
1、轉變政府職能。政府的主要任務(wù)是為物業(yè)管理活動(dòng)提供和維護正常運作所需的平等競爭的市場(chǎng)環(huán)境，培育和完善發(fā)達的物業(yè)管理市場(chǎng)制度體系，只有當出現市場(chǎng)缺陷、不正當競爭和危機時(shí)才進(jìn)行直接的干預。
2、構建完善的行業(yè)自律機制。首先是要理順行業(yè)協(xié)會(huì )與政府的關(guān)系。早期的行業(yè)協(xié)會(huì )基本由政府派生出來(lái)，具有“二政府”或“準政府”的特征?，F階段行業(yè)協(xié)會(huì )必須真正轉變角色，從對政府的完全“依賴(lài)”轉化到“依托”的地位，改變過(guò)去行政部門(mén)無(wú)事不理、無(wú)所不包的格局，切實(shí)使協(xié)會(huì )背靠企業(yè)、面向政府，成為真正的企業(yè)自律組織。在構建完善的行業(yè)自律機制過(guò)程中，理順行業(yè)協(xié)會(huì )與物業(yè)管理企業(yè)的關(guān)系是前提，強化行規行約是重點(diǎn)，充分發(fā)揮行業(yè)協(xié)會(huì )的職能作用是關(guān)鍵。
3、構建完善的業(yè)主自律機制。業(yè)主公約顯然是業(yè)主自治自律最重要的合約性文件，因此，完善業(yè)主自律機制的重點(diǎn)，在于規范業(yè)主公約的制定、實(shí)施、以及違反公約的處理等問(wèn)題。其一，在前期物業(yè)管理階段，由建設單位負責制定業(yè)主臨時(shí)公約，雖然《條例》明確規定業(yè)主臨時(shí)公約不能損害物業(yè)買(mǎi)受人的合法權益，但是，業(yè)主臨時(shí)公約畢竟由建設單位一方制訂，是否需要審查？由誰(shuí)審查？其二，目前我國法律、法規并沒(méi)有賦予任何機構對違反業(yè)主公約的業(yè)主或物業(yè)使用人予以追究其責任的權利。其三，要解決物業(yè)服務(wù)合同當事人“不對稱(chēng)”的問(wèn)題。簽約的業(yè)主委員會(huì )沒(méi)有獨立的法律人格，而具獨立的法律人格的業(yè)主并不簽約。這就產(chǎn)生了合同當事人“不對稱(chēng)”矛盾，若物業(yè)管理企業(yè)違約，要承擔民事責任很容易，而業(yè)主違約，卻不能認定為業(yè)主委員會(huì )違約，也不能認定為業(yè)主大會(huì )違約，只能追究違約的業(yè)主個(gè)人，實(shí)際上物業(yè)管理企業(yè)面對的是眾多的業(yè)主個(gè)體，這里的權利義務(wù)存在著(zhù)明顯的不對等。
二、進(jìn)一步完善物業(yè)管理經(jīng)營(yíng)機制。
深入貫徹《條例》，促進(jìn)物業(yè)管理健康發(fā)展，必須進(jìn)一步完善物業(yè)管理經(jīng)營(yíng)機制，主要是市場(chǎng)準入機制、競爭機制和監督機制。
1、完善市場(chǎng)準入機制?！稐l例》第32條對從事物業(yè)管理活動(dòng)的企業(yè)設置了兩道門(mén)檻：第一道門(mén)檻是要求從事物業(yè)管理的企業(yè)必須具有獨立法人資格，這是市場(chǎng)準入最基本的要求。第二道門(mén)檻是對物業(yè)管理企業(yè)實(shí)行資質(zhì)管理制度，不同資質(zhì)的物業(yè)管理企業(yè)，只能在相應的地域范圍和相應的物業(yè)規模內從事物業(yè)管理活動(dòng)。
優(yōu)勝劣汰，進(jìn)退自如是一個(gè)行業(yè)成熟的重要標志，因此完整的市場(chǎng)準入機制應包括市場(chǎng)準入和市場(chǎng)退出兩方面的制度。目前物業(yè)管理行業(yè)重點(diǎn)是加強市場(chǎng)退出制度的建設。第一，要切實(shí)貫徹《條例》第32條的規定，對尚不具備獨立法人資格的物業(yè)管理組織進(jìn)行清理，限期完成公司化改組，這對于徹底解決“建管不分”的老大難問(wèn)題也具有重要的意義；第二，完善業(yè)主大會(huì )的運作，落實(shí)業(yè)主大會(huì )依法選聘、解聘物業(yè)管理企業(yè)的權利；第三，繼續完善物業(yè)管理企業(yè)資質(zhì)的動(dòng)態(tài)管理，每年進(jìn)行資質(zhì)年審，每?jì)赡赀M(jìn)行資質(zhì)評定，嚴格按標準審核，資質(zhì)等級該升則升、該降則降；第四，建立完整的監督機制，充分發(fā)揮行政監督、行業(yè)監督、社會(huì )監督、司法監督、業(yè)主監督職能，出現法定降級條件或清退條件的及時(shí)降級或清退。
2、完善物業(yè)管理市場(chǎng)競爭機制競爭是市場(chǎng)經(jīng)濟的基本特征，競爭的最大優(yōu)點(diǎn)是可以最大限度地實(shí)現社會(huì )資源的優(yōu)化配置。引入市場(chǎng)競爭機制最重要的是完善和落實(shí)物業(yè)管理招投標，從物業(yè)管理市場(chǎng)招投標的現狀看，我國的物業(yè)管理招投標制度仍需繼續深化和完善。首先，目前大多數住宅小區均由開(kāi)發(fā)建設單位下屬的物業(yè)管理企業(yè)管理，成立業(yè)主大會(huì )及業(yè)主委員會(huì )的寥寥無(wú)幾，如何貫徹落實(shí)《條例》第24條尚有大量的工作可做；其次，對物業(yè)管理招標代理機構要納入行業(yè)管理，并對物業(yè)管理招投標的每個(gè)環(huán)節，如信息公布公正、公平、公開(kāi)的市場(chǎng)競爭環(huán)境，大力整頓物業(yè)管理招投標中的“黑箱作業(yè)”和其他方物業(yè)管理協(xié)會(huì )，在政府主管部門(mén)的指導下，完全有能力承擔起物業(yè)管理招投標代理的職能，所建立的專(zhuān)家評委庫的專(zhuān)家，也能承擔起專(zhuān)業(yè)技術(shù)評定的工作；最后，要切實(shí)發(fā)揮物業(yè)管理行業(yè)協(xié)會(huì )和招投標專(zhuān)家評委的作用。
3、完善物業(yè)管理監督機制。我國目前正處在社會(huì )主義社會(huì )的初級階段，已經(jīng)建立起來(lái)的廣義的法律監督體制，是一個(gè)多系統、多層次、多結構的監督體系。它由法律監督、紀律監督、社會(huì )監督三個(gè)子系統組成，從結構上可分為三大類(lèi)九個(gè)要素，即政黨的監督、國家監督（包括各級人大及其常委會(huì )的監督）、行政機關(guān)的監督、檢察機關(guān)的監督、審判機關(guān)的監督、民主黨派的監督、社會(huì )團體的監督、社會(huì )輿論的監督和人民群眾的監督。
物業(yè)管理法律監督體制的結構也應該包括上述三大類(lèi)九個(gè)要素，只是在社會(huì )團體的監督中更突出業(yè)主委員會(huì )、物業(yè)管理企業(yè)、居民委員會(huì )、物業(yè)管理行業(yè)協(xié)會(huì )和消費者協(xié)會(huì )的監督作用；在人民群眾的監督中更突出業(yè)主、物業(yè)使用人、物業(yè)管理企業(yè)員工的監督作用；在行政機關(guān)的監督中明確了政府房地產(chǎn)行政主管部門(mén)的歸口管理和監督作用。
三、亟待理順物業(yè)管理的各種接口問(wèn)題。
物業(yè)管理活動(dòng)涉及的法律關(guān)系較其他民事活動(dòng)更為復雜，理順這些關(guān)系是一個(gè)龐大的系統工程，也是保證物業(yè)管理行業(yè)健康發(fā)展的必由之路。
1、理順商品房銷(xiāo)售與物業(yè)管理的銜接。
首先，要采取有效措施避免建設單位制訂《業(yè)主臨時(shí)公約》時(shí)侵犯物業(yè)買(mǎi)受人的合法權益；其次，要明確《前期物業(yè)服務(wù)合同》的備案制度；再次，要制定切實(shí)可行的措施，確保物業(yè)買(mǎi)賣(mài)合同包含前期物業(yè)服務(wù)合同的內容?！稐l例》第21條并未強制性地要求建設單位在物業(yè)銷(xiāo)售前必須選聘物業(yè)管理企業(yè)，如果沒(méi)有選聘物業(yè)管理企業(yè)時(shí)，物業(yè)買(mǎi)賣(mài)合同則無(wú)法包含前期物業(yè)服務(wù)合同的內容，這將不利于保護業(yè)主和物業(yè)管理企業(yè)的合法權益；最后，要具體明確建設單位在物業(yè)銷(xiāo)售前將《業(yè)主臨時(shí)公約》向物業(yè)買(mǎi)受人明示的方式以及物業(yè)買(mǎi)受人對《業(yè)主臨時(shí)公約》予以承諾的方式，如果把《業(yè)主臨時(shí)公約》納入到物業(yè)買(mǎi)賣(mài)合同中的話(huà)，則必須修改物業(yè)買(mǎi)賣(mài)合同范本。
2、理順公共事業(yè)單位與物業(yè)管理的銜接。
物業(yè)管理與供水、供電、供氣、供熱、通訊、有線(xiàn)電視等公共事業(yè)單位關(guān)系密切，理順和解決物業(yè)管理與這些公共事業(yè)單位的關(guān)系，是擺在我們面前很現實(shí)的課題。通常情況下，物業(yè)區域內的共用設施設備的所有權為全體業(yè)主共有，但物業(yè)內也有部分共用設施（主要是市政設施）為國家所有。區分共用設施設備所有權對物業(yè)管理活動(dòng)有著(zhù)重要的意義，不僅可以劃分國有資產(chǎn)的界限，同時(shí)也能劃清管理職責。目前我國法律對供電設施、煤氣管道、自來(lái)水管道、電信管線(xiàn)、供暖管線(xiàn)等的界定不清，這就使操作上碰到困難，不僅容易引起糾紛，也加重了物業(yè)管理企業(yè)的負擔。
3、理順物業(yè)管理行業(yè)自身的法律規范體系。
在《條例》頒行以前，各地的物業(yè)管理立法很不一致，甚至互相矛盾?！稐l例》頒行以后，各地應該以《條例》為準則，對不適應或與《條例》規定相矛盾的部門(mén)規章、地方法規和地方規章進(jìn)行全面的修改，并對《條例》授權的事項予以明確，形成以我國民事法律和《條例》為中心的物業(yè)管理法律規范體系。
4、開(kāi)展物業(yè)服務(wù)合同性質(zhì)的研究。
對于物業(yè)服務(wù)合同的性質(zhì)，向來(lái)眾說(shuō)紛紜，尤以“委托合同”為主流。但是，如果適用《合同法》關(guān)于委托合同的規定，將不難發(fā)現，受托人（物業(yè)管理企業(yè)）需以委托人的名義從事委托事務(wù)，受托人在委托范圍內的所有行為的后果將由委托人自己來(lái)承受，同時(shí)，委托人可以就相同的事項再委托其他人處理。這些都不符合物業(yè)管理行業(yè)的實(shí)際情況。很明顯，物業(yè)服務(wù)合同不是委托性質(zhì)，不能適用《合同法》關(guān)于委托合同的規定。因此，物業(yè)服務(wù)合同如何適用我國《合同法》，值得深入研究。
5、開(kāi)展業(yè)主委員會(huì )性質(zhì)及法律地位的研究。
這個(gè)問(wèn)題在行業(yè)內曾經(jīng)和正在進(jìn)行深入的討論，業(yè)主委員會(huì )的性質(zhì)和法律地位的不清晰，將直接影響到業(yè)主自治自律機制的建立和物業(yè)管理活動(dòng)的正常進(jìn)行。
6、理順共用場(chǎng)地、設施、設備的所有權問(wèn)題。
建筑物區分所有權的問(wèn)題是物權法討論中的難點(diǎn)問(wèn)題和由此派生的關(guān)于專(zhuān)項維修資金的籌集、使用和監管的主體應如何明確的問(wèn)題都屬于物權法要解決的問(wèn)題，在物權法還未出臺之前，物業(yè)管理行業(yè)如何處理，確實(shí)值得我們去深入研究。
作者系廣州粵華物業(yè)管理有限公司總經(jīng)理