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物管企業(yè)選聘權應當由誰(shuí)行使
2002年下半年，江蘇省徐州萬(wàn)裕房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)公司（以下簡(jiǎn)稱(chēng)房地產(chǎn)公司）開(kāi)發(fā)的風(fēng)情園小區竣工，2002年年底至2003年初業(yè)主陸續上房。上房前，房地產(chǎn)公司選聘了徐州萬(wàn)裕物業(yè)管理有限公司（以下簡(jiǎn)稱(chēng)徐州物管公司）負責該小區的物業(yè)管理，上房時(shí)，房地產(chǎn)公司業(yè)主簽訂上房協(xié)議的同時(shí)，另外與業(yè)主簽訂了以徐州物管公司同一方當事人的物業(yè)管理合同。2003年4月至5月，房地產(chǎn)公司與深圳萬(wàn)裕物業(yè)公司（以下簡(jiǎn)稱(chēng)深圳物管公司）經(jīng)協(xié)商 決定將風(fēng)情園小區的物管工作整體轉交給深圳物管公司，合同期限為3年，第一年物管費（2003年5月15日至2004年5月15日）按每月每平方米建筑 面積1元，一年以后按政府規定的標準收取 。其他合同 內容延續徐州物管公司與業(yè)主簽訂的原協(xié)議 。2003年6月10日，徐州物管公司與深圳物管公司一無(wú)是處地了物業(yè)交接 。深圳物管公司進(jìn)駐小區。
2004年10月底，風(fēng)情園小區成立了業(yè)主委員會(huì )，此后，業(yè)主委員會(huì )對深圳物管公司的收費及服務(wù)質(zhì)量等方面提出了異議 ，雙方未能解決。2005年3月，業(yè)主委員會(huì )正式向深圳物管公司提出解除物管合同的要求，5月底，深圳物管公司全部撤離該小區。
由于該小區的業(yè)主自2003年8月以來(lái)一直沒(méi)有交納物管費，深圳物管公司遂于2005年5月底分批起訴欠費的業(yè)主，要求他給付至2005年5月27日所欠的物管費。審理中，業(yè)主承認欠費屬實(shí)。但擔出了兩點(diǎn)不交費的理由：一是業(yè)主只是與徐州物管公司簽訂物管合同 ，從未與原告深圳物管公司簽過(guò)，雙方?jīng)]有形成物管合同關(guān)系 ；二是即便與深圳 物管公司存在實(shí)際上的物業(yè)管理關(guān)系，但原告未盡管理義務(wù) ，且收費過(guò)高，故業(yè)主有權拒絕交費。
法院審理后認為，小區的業(yè)主委員會(huì )成立前，即前期的物管理的選聘權屬于房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)公司。本案中，前期物業(yè)由房地產(chǎn)公司選聘徐州物管公司對小區物業(yè)進(jìn)行管理，并由徐州物管公司分別與業(yè)主簽訂了物業(yè)管理合同。合同履行中，房地產(chǎn)公司又與深圳物管公司達成協(xié)議 ，將小的物管公司交于深圳物管，并辦理了交接手續，雖然該合同不是由業(yè)主與深圳物管公司簽訂的，但合同對深圳物管公司設定的主要義務(wù)與徐州物管公司所負的義務(wù)相同，尤其是對物管費的約定相同。因此，深圳物管公司進(jìn)駐小區進(jìn)行物業(yè)管理 ，實(shí)際上是原業(yè)主與徐州物管公司所簽訂物管合同的履行主體的變更。深圳物管公司實(shí)際進(jìn)行了管理，業(yè)主應當支付相應的物業(yè)管理費，按照房地產(chǎn)公司與深圳物管公司簽訂的合同的約定，2004年5月15日以后至2005年5月31日之前所欠物管費，考慮到深圳物管公司對該小區的實(shí)際管理狀況，法院酌定業(yè)主按每月每平方米建筑面積0.7無(wú)交納。遂判決各被告按各自住房建筑面積交納數額不等的物業(yè)管理費。
在分析該案例之前先明確一個(gè)時(shí)間界限：2003年9月1日是，這一天是《物業(yè)管理條例》（以和簡(jiǎn)稱(chēng)《條例》）正式施行的起始日期。依此為界限，這一天之后涉及的物業(yè)管理問(wèn)題由該《條例》調整，這之前涉及的物業(yè)管理問(wèn)題主要由建筑部2004年制定的《城市新建 住宅小區管理辦法》（以下簡(jiǎn)稱(chēng)《辦法》）來(lái)調整，而該案正好跨越了這兩個(gè)時(shí)間段，應依據《辦法》和《條例》綜合分析判斷。
該的核心問(wèn)題是第二份合同 即房地產(chǎn)公司與深圳物管公司簽訂的物業(yè)管理合同對業(yè)主的效力問(wèn)題，這份合同連同每一份合同即房地產(chǎn)公司與徐州物管公司簽訂的合同都是在2003年9月1日之前簽訂的，應住所《辦法》的有關(guān)規定認定?！掇k法》第五條規定：“房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)企業(yè)在出售住宅小區房屋前，應當選聘物業(yè)管理公司承擔住宅小區的管理，并與其簽訂物業(yè)管理合同?！备鶕@一條規定，第一份合同的效力確鑿無(wú)疑。
那么房屋出售后選聘物管公司的權利屬于誰(shuí)呢？《辦法》第七條在規定管委會(huì )的權利時(shí)（《條例》將管委會(huì )改稱(chēng)業(yè)主大會(huì )和業(yè)主委員會(huì )），其中第（二）項規定管委會(huì )有權“決定選聘或續聘物業(yè)管理公司?！币簿褪钦f(shuō)管委會(huì )一旦成立。物管公司的選聘權就由房地產(chǎn)公司轉移到了管委會(huì )，管委會(huì )完全有權解聘原房地產(chǎn)公司選聘的物管公司，重新選聘新的物業(yè)管理公司。
但是，現在出現了這樣一個(gè)問(wèn)題，即在管委會(huì )成立之前，如果需解聘原房地產(chǎn)公司選聘的物管公司，重新或者不再選聘新的物管公司，解聘權和相關(guān)選聘權屬于誰(shuí)呢？《辦法》中沒(méi)有對此作出規定，另外，《條例》對此也沒(méi)有規定，這就留下了一個(gè)權利行使者是誰(shuí)的空白點(diǎn)，這也是本案需要解決的一個(gè)問(wèn)題。全面研究《辦法》和《條例》的全文，可以明確的一點(diǎn)是，管委會(huì )和業(yè)主大會(huì )行使權利的起點(diǎn)為其成立之日是，在成立之前，這個(gè)組織尚不存在怎么可能有選聘或解聘物管公司的權利呢？本案中，在排除了管委會(huì )和業(yè)主大會(huì )的權利后，分散的業(yè)主是否有權解聘原房地產(chǎn)公司選聘的物管公司來(lái)重新選聘新的物管公司？筆者認為這既沒(méi)有法理上的依據，《辦法》和《條例》也沒(méi)有一款條文 予眾多的業(yè)主個(gè)別行使這一權利（除非只有一個(gè)業(yè)主，如《條例》第十條規定的，即便業(yè)主人數較少也要經(jīng)過(guò)全體業(yè)主一致同意），同時(shí)，它也根本不具有現實(shí)的可能性，我們無(wú)法想每個(gè)業(yè)主都選聘一個(gè)物管公司將會(huì )出現怎樣的混亂局面。根據 剛才提到的《辦法》第五條、第七條的規定，以及與此類(lèi)似的《條例》第二十一條、第五十一條規定，可以推導出解聘 原房地產(chǎn)公司選聘的物管公司重新選聘新物管公司的權利仍屬于房地產(chǎn)公司或建設單位。本案認定房地產(chǎn)公司與深圳 物管公司簽訂的全同有效，對業(yè)主有約束力，正是苦于房地產(chǎn)公司有權在業(yè)主大會(huì )成立前重新選聘物管公司而作出的。
實(shí)際上，《條例》第二十一條作為對《辦法》第五條的修正，它對房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)企業(yè)選聘物管公司的權利期限規定得更加明確了。該條規定：“在業(yè)主、業(yè)主大會(huì )選聘物業(yè)管理企業(yè)之前，建設單位選聘物業(yè)管理企業(yè)的，應當簽訂書(shū)面的前期物業(yè)服務(wù)合同”。請注意“之前”兩個(gè)字，還請注意該條并沒(méi)有限制建設單位在“之前”選聘幾次，選聘后再解除 ，重新選聘或續聘等權利，按照 “法律不禁止就可為”的原則，本案房地產(chǎn)公司重新選聘深圳物管公司并不違法。
筆者的結論是，業(yè)主大會(huì )和業(yè)主委員會(huì )成立得越早越好，越早越能將本該屬于業(yè)主的權利從建設單位手中“拿回”，越早越不受制于人，越早越具有權利的自主性和維權的主動(dòng)性。
最后附帶說(shuō)一句，本案中業(yè)主提出不交費是由于物管公司履行合同不到位，這不成為其不交費的抗辯理由 ，業(yè)主應當另行起訴物管公司，你該交你的費就交你的費，它違約由它承擔相應的責任，各人的義務(wù)是各人的，這中間不存在“抵消”各“折抵”的問(wèn)題。當然了，法院最終判2004年5月15日以后的物管費按0.7元計算，暗含了對物管公司履行合同有瑕疵的認定，也是對業(yè)主抗辯理由的巧妙支持，而就屬于法官的判決尺度了。