最高人民法院近期公布了《關(guān)于審理建筑物區分所有權糾紛案件具體應用法律若干問(wèn)題的解釋》（法釋[2009]7號，以下簡(jiǎn)稱(chēng)“區分所有權解釋”）和《關(guān)于審理物業(yè)服務(wù)糾紛具體應用法律若干問(wèn)題的解釋》（法釋[2009]8號，以下簡(jiǎn)稱(chēng)“物業(yè)服務(wù)解釋”），兩個(gè)司法解釋的施行，將有利于指導建筑物區分所有權糾紛案件和物業(yè)服務(wù)糾紛案件的裁判活動(dòng)，規范業(yè)主和物業(yè)服務(wù)企業(yè)的行為，保護各方當事人的合法權益。在《物權法》第六章“業(yè)主的建筑物區分所有權”和兩個(gè)司法解釋的制定過(guò)程中，筆者有幸代表中國物業(yè)管理協(xié)會(huì )參加了修改論證工作。特別是去年應最高人民法院之邀，中物協(xié)就兩個(gè)司法解釋草案三次提交了修改意見(jiàn)的報告，相關(guān)意見(jiàn)得到最高院的高度重視和充分采納。筆者撰寫(xiě)本文，力圖在客觀(guān)評價(jià)和準確理解兩個(gè)司法解釋的基礎上，與業(yè)界共同探討物業(yè)管理行業(yè)的應對之策。
一、 客觀(guān)評價(jià)：兼收并蓄，務(wù)實(shí)求真
早在《物業(yè)管理條例》實(shí)施前后，上海、北京等地的高級人民法院就出臺了指導當地基層人民法院審理物業(yè)管理糾紛的審判意見(jiàn)，最高人民法院也早在2003年就著(zhù)手進(jìn)行審理物業(yè)管理糾紛案件司法解釋的起草工作，但由于種種原因一直未能完成。2007年《物權法》的出臺，為重新審視物業(yè)管理活動(dòng)提供了嶄新的視角，從建筑物區分所有權與物業(yè)管理之間有機聯(lián)系出發(fā)，最高院于2008年初起草了《關(guān)于審理建筑物區分所有權及物業(yè)服務(wù)糾紛案件具體應用法律若干問(wèn)題的解釋》，征求各方意見(jiàn)后，最高院敏銳地意識到這兩類(lèi)糾紛在共性基礎上的個(gè)性差異，決定對建筑物區分所有權糾紛案件和物業(yè)服務(wù)糾紛案件分別制定司法解釋?zhuān)纸?jīng)過(guò)廣泛征求全民意見(jiàn)和認真修改完善，最終兩個(gè)司法解釋得以出臺?；仡櫿麄€(gè)立法軌跡，前后歷時(shí)六載時(shí)光，從中不難看出司法解釋機關(guān)在法治環(huán)境迅速變遷時(shí)代背景下的審慎和嚴謹。
馬克思曾經(jīng)說(shuō)過(guò)：“法的關(guān)系正像國家的形式一樣，既不能從它們本身來(lái)理解，也不能從所謂人類(lèi)精神的一般發(fā)展來(lái)理解，相反，它們根源于物質(zhì)的生活關(guān)系····”為了理解建筑物區分所有權以及物業(yè)服務(wù)的法律關(guān)系，司法解釋的制定者致力于從相關(guān)物質(zhì)的生活關(guān)系上尋根溯源，基本做法是深入開(kāi)展調查研究，廣泛聽(tīng)取來(lái)自各方的意見(jiàn)和建議，通過(guò)綜合運用開(kāi)門(mén)立法、民主立法、專(zhuān)家立法等多種形式，真正達到兼聽(tīng)則明，集思廣益、博采眾長(cháng)的立法效果。中國物業(yè)管理協(xié)會(huì )參與立法解釋的制定過(guò)程就是最好的例證，在不到半年的時(shí)間里，最高院三次就司法解釋稿征求中物協(xié)的意見(jiàn)。經(jīng)統計，在中物協(xié)三份書(shū)面報告中有22條具體修改意見(jiàn)得到全部或部分采納。
其中，我們建議增加的解釋內容得到采納的主要有： 1.專(zhuān)有部分和共有部分的界定；2.業(yè)主共有車(chē)位的界定； 3.專(zhuān)有部分面積和建筑物總面積，業(yè)主人數和總人數的認定；4.明確業(yè)主對業(yè)主大會(huì )和業(yè)主委員會(huì )違反法定程序做出決定的訴權；5.物業(yè)服務(wù)企業(yè)對業(yè)主拖欠物業(yè)服務(wù)費的請求權；6.業(yè)主“不得以放棄權利不履行義務(wù)”規定的明確細化。
我們建議刪除的解釋內容得到采納的主要有： 1.物業(yè)服務(wù)企業(yè)對業(yè)主專(zhuān)有部分維修養護的責任； 2.關(guān)于供電、供水、供氣、供熱等管線(xiàn)屬于公用設施的界定；3.物業(yè)服務(wù)企業(yè)在合理限度范圍內承擔安全保障義務(wù)。
我們建議修改的解釋內容得到采納主要有：1.在多個(gè)條款中要求增加“管理規約”作為判斷相關(guān)行為合法性的依據；2.不支持單個(gè)業(yè)主以非合同當事人為由對物業(yè)服務(wù)合同提出抗辯；3.明確物業(yè)服務(wù)企業(yè)移交物業(yè)服務(wù)用房、退還預售物業(yè)服務(wù)費和業(yè)主支付拖欠物業(yè)費的義務(wù)；4.建議不將“經(jīng)多次維修、養護和維護后仍不能達到物業(yè)服務(wù)合同約定的標準”作為物業(yè)服務(wù)企業(yè)的違約事項。
能以如此開(kāi)放的姿態(tài)去聽(tīng)取中物協(xié)的意見(jiàn)，最高院對地方各級法院、相關(guān)行政機關(guān)以及社會(huì )各界意見(jiàn)的重視程度可想而知。對比最初草案和正式條文，推敲司法解釋的具體條款，雖然我們承認其中不可避免地存在一些局限性：如未明確界定市政公用部分，未涉及物權歸屬爭議的解決以及未賦予業(yè)主委員會(huì )在物業(yè)服務(wù)糾紛中的被告身份等。但總體來(lái)說(shuō)，兩個(gè)司法解釋基本做到了對相關(guān)各方合理意見(jiàn)的統籌兼顧，大多數內容密切聯(lián)系實(shí)際并且具有可操作性，較為充分地體現了兼收并蓄和務(wù)實(shí)求真的立法理念。在贊譽(yù)最高院從善如流的同時(shí)，我們也為辛勤工作的點(diǎn)滴成果感到欣慰。
二、 準確把握：解惑釋義、拾遺補缺
司法解釋是國家最高司法機關(guān)對如何適用法律規范所制定的具有法律約束力的司法規則，它不僅對各級人民法院的審判活動(dòng)以及仲裁機構的仲裁活動(dòng)起到具體的指導作用，而且對當事人的相關(guān)法律活動(dòng)具有規范和引導的功能。最高院兩個(gè)司法解釋出臺以后，如何正確理解規定里面的真實(shí)內涵，準確把握條文背后的精神實(shí)質(zhì)，從而最大限度維護自身權益，防控法律風(fēng)險，是擺在每個(gè)物業(yè)服務(wù)企業(yè)面前一個(gè)不可回避的課題。司法解釋的作用是不違背上位法的前提下相對既有法律規范，解決既有法律疑義問(wèn)題，闡述規范規則的具體含義。
與既有的法律規范相比，司法解釋的作用是在不違背上位法的前提下，解決既有法律的疑難問(wèn)題，闡述規則制度的具體含義，細化法律原則的內容，修補原有規范的缺陷，即所謂的“解惑釋義、拾遺補缺”。但是，具體到最高院的兩個(gè)司法解釋?zhuān)诳隙ü残缘耐瑫r(shí)，我們應當認識到兩者的差異：首先，它們都與《物權法》相關(guān)，但“區分所有權解釋”是完全以該法第六章為基本依據制定的，而“物業(yè)服務(wù)解釋”則更多地以《合同法》和《民法通則》為依據；其次，“區分所有權解釋”主要調整業(yè)主之間，業(yè)主與建設單位之間的物權關(guān)系，而“物業(yè)服務(wù)解釋”則側重于規范物業(yè)服務(wù)企業(yè)與業(yè)主之間案件的合同關(guān)系；再次，區分所有權糾紛多數引起侵權之訴，而物業(yè)服務(wù)糾紛主要導致違約之訴。了解以上三點(diǎn)，就不難理解為何最高院針對兩類(lèi)案件分別制定司法解釋?zhuān)瑫r(shí)也有利于從不同角度判斷兩個(gè)司法解釋將給我們今后的實(shí)際工作帶來(lái)的不同影響。
準確把握“區分所有權解釋”，我們應當注意到以下幾個(gè)特點(diǎn)：
一是強化定義規范的實(shí)效。解釋第一條對業(yè)主的界定不拘泥于絕對的登記主義原則，不僅將法律文書(shū)、征收決定、繼承以及合法建造的主體認定為業(yè)主，而且明確了未取得房屋所有權證，但實(shí)際入住的房屋買(mǎi)受人的業(yè)主身份；第二條和第三條對專(zhuān)有部分和共有部分的界定，綜合運用了列舉法、描述法和排除法，引入特定空間和天然共有部分等概念，盡可能窮盡現實(shí)生活的各種可能性；第八條和第九條關(guān)于“專(zhuān)有部分面積和建筑物總面積”以及“業(yè)主人數和總人數”的認定方法，統一了人們的認識，彌補了原有法律的漏洞，避免實(shí)踐中因當事人的不同理解而引起法律糾紛。
二是強化管理規約的地位。解釋共十九條，其中有五個(gè)條款（第四條、第七條、第十三條、第十五條和第十六條）涉及管理規約，管理規約不僅成為業(yè)主行使權利的依據，同時(shí)也是判斷業(yè)主是否侵犯他人權益的根據，管理規約作為規范業(yè)主行使區分所有建筑物共同管理權的基礎性契約的地位得以進(jìn)一步確立。
三是強化建設規劃的作用。解釋第三條認定屬于業(yè)主專(zhuān)有的整棟建筑物的占地，第五條認定“應當首先滿(mǎn)足業(yè)主的需要”的車(chē)位、車(chē)庫的配置比例，第六條認定物權法第七十四條第三款所稱(chēng)的車(chē)位，均以建設規劃作為判斷依據。由此可見(jiàn)，建設規劃的法定性、確定性和公開(kāi)性，決定了它在判斷物權歸屬和法律適用中的重要作用。
四是強化公共利益的保護。解釋第七條對物權法第七十六條第一款第（七）項規定的“其他重大事項”進(jìn)行擴張性解釋?zhuān)苯雍蠊菦Q定共有部分的用途、利用共有部分從事經(jīng)營(yíng)性活動(dòng)和處分共有部分等事項，今后應當經(jīng)專(zhuān)有部分占建筑物總面積過(guò)半數的業(yè)主且占總人數過(guò)半數的業(yè)主同意；第十一條和第十二條對“有利害關(guān)系的業(yè)主”的界定和認定，在有力遏制“住改商”行為的同時(shí)，也防止適用范圍的無(wú)限制擴大；第十四條對擅自進(jìn)行經(jīng)營(yíng)性活動(dòng)的行為實(shí)行舉證責任倒置的特別規定；解釋第十五條對物權法第八十三條第二款所稱(chēng)的“其他損害他人合法權益的行為”的擴張性解釋?zhuān)际且郧袑?shí)保護業(yè)主的公共利益為出發(fā)點(diǎn)。
五是強化業(yè)主權利的行使。解釋第十二條明確規定，業(yè)主可以業(yè)主大會(huì )或者業(yè)主委員會(huì )作出的規定違反了法律規定的程序為由，請求人民法院撤銷(xiāo)該決定；第十三條明確規定業(yè)主有權請求公布、查閱應當向業(yè)主公開(kāi)的五方面的情況和資料，從程序上和實(shí)體上都強化了業(yè)主權利的行使，并保證業(yè)主在權利受到侵害時(shí)能得到有效的司法救濟。
準確把握“物業(yè)服務(wù)解釋”，我們應當注意到以下幾個(gè)特點(diǎn)：
一是強化物業(yè)服務(wù)企業(yè)的義務(wù)。解釋第三條針對實(shí)踐中物業(yè)服務(wù)合同的約定內容相對簡(jiǎn)單，當事人常因物業(yè)服務(wù)的內容發(fā)生爭執的現象，運用合同默示條款理論，擴充了物業(yè)服務(wù)企業(yè)承擔義務(wù)的范圍，除物業(yè)服務(wù)合同之外，物業(yè)服務(wù)企業(yè)還應履行法律法規、相關(guān)行業(yè)規范、服務(wù)承諾和服務(wù)細則規定或約定的義務(wù)。
二是強化行政法規的效力。解釋第二條規定物業(yè)服務(wù)企業(yè)將物業(yè)服務(wù)區域內的全部物業(yè)服務(wù)業(yè)務(wù)一并委托他人而簽訂的委托合同無(wú)效，顯然是對《物業(yè)管理條例》第四十條規定效力的強化；第七條關(guān)于業(yè)主與承租人、借用人和其他使用人承擔交納物業(yè)費的連帶責任的規定，同樣是對《物業(yè)管理條例》第四十二條第一款的肯定；第三條將法律法規的規定認定為物業(yè)服務(wù)企業(yè)的應盡義務(wù)，同樣強化了行政法規在民事審判中的適用法地位。
三是強化訴訟主體的限制。解釋第一條在明確前期物業(yè)服務(wù)合同和物業(yè)服務(wù)合同對業(yè)主的約束力的同時(shí)，規定業(yè)主以其并非合同當事人為由抗辯的，人民法院不予支持，防止了訴權的濫用和司法資源的浪費；第八條在賦予業(yè)主委員會(huì )解除合同請求權的同時(shí)，規定物業(yè)服務(wù)企業(yè)向業(yè)主委員會(huì )提出物業(yè)費主張的，人民法院應當告知其向拖欠物業(yè)費的業(yè)主另行主張權利，這實(shí)際上否定了業(yè)主委員會(huì )民事訴訟的被告身份。
四是強化了合同主體的責任。解釋第五條規定物業(yè)服務(wù)企業(yè)違規收費的責任，第九條規定物業(yè)服務(wù)企業(yè)退還預收物業(yè)費的責任；第十條規定了物業(yè)服務(wù)企業(yè)的退出和移交責任；第四條規定了業(yè)主實(shí)施妨害物業(yè)服務(wù)和管理行為的責任；第六條和第七條規定了業(yè)主交納物業(yè)費的責任。相關(guān)規定在體現平等、自愿、公平和誠信的合同法原則的基礎上，通過(guò)強化物業(yè)服務(wù)企業(yè)和業(yè)主雙方的法律責任，有利于物業(yè)管理目標的實(shí)現。
三、 從容應對：明理守法、惟精惟專(zhuān)
最高院兩個(gè)司法解釋的出臺和實(shí)施，是繼《物權法》和《物業(yè)管理條例》之后，物業(yè)管理法律環(huán)境的進(jìn)一步優(yōu)化和完善。作為社會(huì )關(guān)系的調整器，法律除了一視同仁的平等性，還具有與生俱來(lái)的雙重性，最高院的兩個(gè)司法解釋對我們也同樣如此。在法律這把雙刃劍面前，物業(yè)服務(wù)企業(yè)只有明理守法、惟精惟專(zhuān)，才能做到從容應對，游刃有余。
（一）明確自身定位。如果說(shuō)《物權法》為物業(yè)服務(wù)企業(yè)提供了調整自身定位的良機的話(huà)，那么兩個(gè)司法解釋則為這一調整指明了方向?！皡^分所有權解釋”告訴我們，業(yè)主是共同管理權的行使者，物業(yè)管理是建筑物管理的一種形式，物業(yè)服務(wù)企業(yè)并非建筑物區分所有權的主體，參與建筑物區分所有權糾紛缺乏法理基礎；“物業(yè)服務(wù)解釋”則再次強調業(yè)主和物業(yè)服務(wù)企業(yè)之間是平等的合同主體，是服務(wù)和被服務(wù)的關(guān)系，物業(yè)服務(wù)合同是物業(yè)服務(wù)企業(yè)和業(yè)主之間法律關(guān)系的唯一紐帶，是確立物業(yè)服務(wù)企業(yè)自身法律地位的契約基礎。
（二）認清權利邊界。“區分所有權解釋”進(jìn)一步明確了專(zhuān)有部分和共有部分的界限、車(chē)位車(chē)庫的歸屬、“住改商”的條件、業(yè)主和業(yè)主團體的權利、共有部分的經(jīng)營(yíng)權和損害物權的禁止性行為，上述相關(guān)規定都有助于物業(yè)服務(wù)企業(yè)在從事物業(yè)管理活動(dòng)中，認清不同主體之間的權利邊界，避免越權和侵權行為的發(fā)生。實(shí)踐中，物業(yè)服務(wù)企業(yè)要準確認清權利邊界，還應當在承接管理項目之前，事先查明相關(guān)建筑規劃和管理規約的內容，在進(jìn)行共有部分的經(jīng)營(yíng)性活動(dòng)中嚴格遵守規定程序，如實(shí)公布成本支出，謹慎介入業(yè)主之間的、業(yè)主與業(yè)主大會(huì )和業(yè)主委員會(huì )之間的區分所有權糾紛，尊重業(yè)主權益，規避侵權風(fēng)險。
（三）加強合同管理。物業(yè)服務(wù)合同是物業(yè)管理活動(dòng)中最重要的法律文件，物業(yè)服務(wù)企業(yè)在了解合同基本原理的同時(shí)，還應當深入認識物業(yè)服務(wù)合同的法律依據、法律性質(zhì)、法律特征。在簽約過(guò)程中，應注意管理規約、投標文件和物業(yè)服務(wù)合同的關(guān)聯(lián)性和一致性，仔細推敲服務(wù)內容、服務(wù)標準、服務(wù)費用和權利義務(wù)等實(shí)質(zhì)條款。同時(shí)，避免合同中出現免除物業(yè)服務(wù)企業(yè)責任，加重業(yè)主委員會(huì )或者業(yè)主責任，排除業(yè)主委員會(huì )或者業(yè)主主要權利的無(wú)效條款，認真制定服務(wù)細則和管理規章。在履約過(guò)程中，嚴格遵守法律法規的規定和相關(guān)行業(yè)規范規定的維修、養護、管理和維護義務(wù)，謹慎作出不切實(shí)際的服務(wù)承諾，嚴禁擅自擴大收費范圍，提高收費標準或重復收費的違規行為。
（四）依法維護權利。物業(yè)服務(wù)企業(yè)應當充分發(fā)揮法律的維權功能，對于業(yè)主違反物業(yè)服務(wù)合同或者法律法規、管理規約，以及實(shí)施妨害物業(yè)服務(wù)與管理的行為，物業(yè)服務(wù)企業(yè)應根據“物業(yè)服務(wù)解釋”第四條規定，請求人民法院追究有關(guān)業(yè)主的法律責任；對于無(wú)正當理由拒交物業(yè)服務(wù)費的業(yè)主，物業(yè)服務(wù)企業(yè)經(jīng)書(shū)面催繳后仍未見(jiàn)效的，應當通過(guò)訴訟的方式向欠費的業(yè)主主張權利，并根據法律規定追究物業(yè)承租人、借用人和其他使用人的連帶責任。
（五）自覺(jué)履行義務(wù)。自覺(jué)忠實(shí)地履行應盡義務(wù)，既是企業(yè)的合同責任，也是職業(yè)道德的基本要求。物業(yè)服務(wù)企業(yè)不僅應當在合同期限內履行義務(wù)，在業(yè)主委員會(huì )依法解除前期物業(yè)服務(wù)合同或者物業(yè)服務(wù)合同期限屆滿(mǎn)后，物業(yè)服務(wù)企業(yè)仍應按照解釋規定，自覺(jué)退還業(yè)主已經(jīng)預收但尚未提供物業(yè)服務(wù)期間的服務(wù)費，及時(shí)主動(dòng)退出物業(yè)管理區域，移交物業(yè)服務(wù)用房和相關(guān)設施設備，以及物業(yè)服務(wù)所需的相關(guān)資料和由其代管的專(zhuān)項維修資金，以保證物業(yè)管理項目的順利交接，維系客戶(hù)關(guān)系的和諧穩定，最大限度地降低企業(yè)的法律成本。